Datum 1-1-2026
Regelgeving
Volgens Gedragsregel 3 respecteert de mediator de autonomie van partijen en toetst hij hun vrijwillige deelname en hun commitment.
Best practice
Deze regel gaat uit van de faciliterende rol die de mediator bij de mediation heeft. Partijen hebben en houden zeggenschap over de manier waarop zij hun conflict willen oplossen. Met andere woorden: de partijen zijn leidend waar het gaat om de inhoud, de mediator regisseert het mediationproces en stemt dat af op de wensen van partijen. Hierin vindt ook de neutrale en onpartijdige rol van de mediator gestalte.
Bij de aanvang van de mediation toetst de mediator de vrijwillige deelname van partijen aan de mediation en hun commitment. De mediator dient ook gedúrende de mediation het commitment van partijen aan de mediation te verifiëren. Het heeft voor de mediator geen zin zich in te spannen voor en tijdens het mediationproces als een partij, om welke reden dan ook, niet of onvoldoende is gemotiveerd (verder) aan de mediation mee te werken.
De mediator moet verifiëren of er sprake is van informed consent bij partijen. De mediator kan partijen daartoe informatie verstrekken op welke wijze zij een weloverwogen beeld kunnen vormen over de situatie en hun positie kunnen bepalen. De mediator kan partijen ook aanraden een adviseur in de arm te nemen, zeker die partij die in een meer kwetsbare positie verkeert, zoals een werknemer in een arbeidsrechtelijk conflict.
In echtscheidingszaken gaat de rol van de mediator verder en wordt van hem verwacht dat hij partijen actief wijst op de consequenties van afspraken die onomkeerbare rechtsgevolgen hebben, zoals het zogeheten niet-wijzigingsbeding. En ook dan moet de mediator partijen in echtscheidingszaken uitdrukkelijk op de mogelijkheid wijzen een second opinion (advies van een deskundige derde) te vragen.
De mediator adviseert partijen in principe zelf niet en doet ook geen uitspraken over het conflict. Dit is anders in het geval van een mediator’s proposal. Zie daartoe Best practice ‘Mediator’s proposal’.
Als de focus van de mediation gedurende het proces gaat afwijken van wat daarover in de mediationovereenkomst is afgesproken, dan moet de mediator zorgvuldig toetsen of partijen daarmee instemmen en of zij de mediation volgens die afwijkende benadering willen voortzetten. Dit kan zowel om de inhoud gaan als om het proces en de rol van de mediator daarin.
Als onafhankelijke derden vertrouwelijk bij de mediation moeten worden betrokken – denk hierbij aan in te schakelen waarderingsdeskundigen of actuarissen – dan moet de mediator ervoor zorgen dat er schriftelijke afspraken worden gemaakt met partijen en die derden over de voorwaarden waaronder deze derden bij de mediation worden betrokken.
In alle gevallen wanneer een partij behoefte heeft – of wanneer er een noodzaak is – over de mediation met een derde te overleggen, dient de mediator erop toe te zien dat die derde zich niet alleen verbindt tot geheimhouding, maar ook dat de andere partij bij de mediation daartegen geen bezwaar heeft.
Uitspraken Tuchtcommissie
Zaak M-2020-10
In deze zaak overweegt de Tuchtcommissie wat betreft de informatieplicht van de mediator als volgt: “Hoe zwaar de informatieplicht op de mediator (zelf, toevoeging MfN) drukt, is …mede afhankelijk van onder meer de wijze waarop deze zich naar partijen afficheert als inhoudelijk deskundige alsook de complexiteit van het onderwerp van de mediation.” In deze zaak was de mediator ingeschakeld als gespecialiseerde echtscheidingsmediator. In die situatie mocht volgens de Tuchtcommissie van de mediator worden verwacht dat zij de conflictpartijen heldere informatie verstrekte over hun rechten, zodat zij op basis van weloverwogen afwegingen – informed consent – tot mogelijke overeenstemming kunnen komen over (de gevolgen van) hun echtscheiding. Hoewel de Tuchtcommissie niet heeft kunnen vaststellen dat de mediator hierin tekortgeschoten was, overwoog zij wel dat de mediator partijen beter schriftelijk had kunnen informeren over de inhoud van hun huwelijksvoorwaarden en de betekenis daarvan, omdat die informatie tijdens de mediationgesprekken vanwege de emoties van klaagster niet tot haar zou zijn doorgedrongen. “Echter, anders dan klaagster heeft betoogd, lag het niet op de weg van de mediator om de conflictpartijen hierover te adviseren”, aldus de Tuchtcommissie.
In deze zaak zag de mediator het als haar plicht om partijen op jurisprudentie te wijzen, omdat zij ook advocaat is en zij daarom dacht een verzwaarde informatieplicht te hebben.
Zij wees een van de partijen op een uitspraak over een meerwaardeclausule, die qua inhoud niet neutraal was omdat deze het standpunt van één van de partijen ondersteunde.
De Tuchtcommissie overwoog: “De Tuchtcommissie volgt de mediator niet in de stelling. De informatieplicht ziet met name op punten die voor (één van) partijen van rechtswege bepaalde gevolgen (kunnen) hebben. In dit geval ging het echter om een kwestie waarvan de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen (kunnen) staan. Er was dan ook geen sprake van een plicht voor de mediator om partijen te wijzen op deze enkele uitspraak van een lagere rechter in een concrete zaak. Dat de mediator tevens advocaat is maakt dat niet anders.
(…) Door partijen te wijzen op een enkele uitspraak van een lagere rechter, die op een discussiepunt tussen partijen steun bood aan de opvatting van één van hen heeft de mediator zich naar het oordeel van de Tuchtcommissie niet neutraal opgesteld; haar inbreng van deze uitspraak was niet waardevrij. (…)”