Datum 1-1-2026
Regelgeving
Volgens regel 6.1 van de Gedragsregels ziet de mediator erop toe dat alle betrokkenen bij de mediation zich verplichten de vertrouwelijkheid van de mediation te respecteren. De vertrouwelijkheid geldt ook voor derden die betrokken worden bij de mediation (aan tafel of op een andere manier).
Voorts dient de mediator volgens artikel 6.1 van het MfN-Mediationreglement er zorg voor te dragendat alle personen betrokken bij de mediation zich schriftelijk verbinden tot geheimhouding, bijvoorbeeld door middel van een geheimhoudingsverklaring.
In artikel 7.2 van het MfN-Mediationreglement is bepaald dat de verplichting tot geheimhouding niet geldt voor zover de desbetreffende betrokkene onafhankelijk van de mediation al over deze informatie beschikte of had kunnen beschikken.
Best practice
Een van de uitgangspunten van mediation is vertrouwelijkheid. Dat wil zeggen dat alle informatie die tijdens een mediation mondeling of schriftelijk wordt uitgewisseld – en waarover een partij niet op andere wijze de beschikking zou kunnen hebben (of krijgen) – niet buiten de mediation mag worden gebruikt (tenzij partijen daarover expliciet en schriftelijk vastgelegd afwijkende afspraken hebben gemaakt, bijvoorbeeld als er een belang is om een deskundigenrapport ook buiten de mediation te gebruiken). Deze geheimhoudingsplicht geldt voor alle betrokkenen bij het mediationproces.
De partij die de informatie inbrengt is vanzelfsprekend vrij om die buiten de mediation in welke zin dan ook te gebruiken. Anders gezegd: door het inbrengen van de desbetreffende informatie door een partij, wordt die informatie voor die partij niet vertrouwelijk.
De mediator draagt er zorg voor dat alle personen die bij de mediation worden betrokken, zoals accountants, fiscalisten of andere in te schakelen deskundigen en adviseurs, en ook bijvoorbeeld de HR-manager die zelf niet aan de mediation deelneemt, een geheimhoudingsverklaring ondertekenen. Aan dit vereiste wordt wat betreft de mediator en de partijen al voldaan door ondertekening van de mediationovereenkomst. Deze personen kunnen ook de mediationovereenkomst medeondertekenen (‘bijtekenen’) en daarbij verklaren dat zij zich daarmee verplichten de in de mediationovereenkomst vastgelegde geheimhouding na te komen.
Soms wil een partij kunnen overleggen met een persoon in de privésfeer, bijvoorbeeld de partner. Ook dat kan alleen met instemming van de andere partij(en), en ook daarbij geldt in principe dat de partner dan moet tekenen voor geheimhouding. In de praktijk gebeurt wel dat de partijen van dat laatste afzien. Het is belangrijk dat de mediator schriftelijk (bijv. per e-mail) aan de partijen bevestigt wat zij precies hebben afgesproken.
Op het besloten gedeelte van de website van de MfN zijn verschillende voorbeelden van afzonderlijke geheimhoudingsverklaringen te vinden.
Ook verzoekt de mediator de eventuele advocaten van partijen een geheimhoudingsverklaring te tekenen. Niet alleen om het commitment van alle deelnemende partijen te bevestigen, maar juist ook omdat hiermee het belang van de geheimhouding van de mediation wordt onderstreept. Als een mediator zou toestaan dat een mediationpartij een derde (bijvoorbeeld een accountant, fiscalist of adviseur) spreekt over hetgeen in de mediation is uitgewisseld zonder daarbij de vertrouwelijkheid te borgen, dan is er een aanzienlijke kans dat deze derde niet gebonden is aan de geheimhouding en in een eventuele procedure kan vertellen wat hij/zij weet uit de mediation.
Als deze derde zich niet wil committeren aan de geheimhouding, dan dient de mediator aan de mediationpartij die het aangaat duidelijk (bij voorkeur schriftelijk, omdat het dan aantoonbaar is) te laten weten dat met die derde niet inhoudelijk kan worden gedeeld wat er in het kader van de mediation aan informatie is uitgewisseld.
Het kan voor een mediator soms lastig zijn om een advocaat te verplichten een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen. In het tuchtrecht van de advocatuur is voor een vaste lijn gekozen met betrekking tot de geheimhouding in mediation. Deze lijn houdt in dat een advocaat van een partij bij een mediation waarin geheimhouding is overeengekomen, optredende voor die partij, ook gebonden is aan die geheimhouding. Dit geldt ook als de advocaat de mediationovereenkomst niet mede heeft ondertekend. Zou dit anders zijn, dan zou volgens de tuchtrechter afbreuk worden gedaan aan het vertrouwelijke karakter van de mediation.
Een praktische benadering is om de advocaat die niet bereid is zich schriftelijk te verbinden aan de dezelfde geheimhoudingsverplichting als waartoe zijn cliënt is gehouden, expliciet te wijzen op deze advocatuurlijke tuchtrechtspraak en hem te vragen schriftelijk te bevestigen hiermee bekend te zijn. Wil de advocaat dit niet doen, dan zou de mediation toch kunnen worden begonnen of voortgezet, maar dan wel alleen met instemming van de andere partij(en).
Artikel 6.3 van het MfN-model van de mediationovereenkomst ziet erop toe dat de vertegenwoordiger van een rechtspersoon de informatie die die vertegenwoordiger in het kader van de mediation van een andere partij ontvangt, ook niet intern deelt met werknemers, toezichthouders of andere individuen of organen die onderdeel zijn van of anderszins betrokken zijn bij de rechtspersoon. Heeft die vertegenwoordiger daaraan wel behoefte, dan moet degene met wie die vertegenwoordiger informatie wil delen separaat een geheimhoudingsverklaring tekenen, met daarin ook de toevoeging van het bepaalde in artikel 6.3 van genoemd model (of met verwijzing naar dat artikel). Hetzelfde geldt voor de advocaat van de desbetreffende rechtspersoon.
Het komt voor dat verwijzers (waaronder providers) er behoefte aan hebben op de hoogte te worden gehouden van het verloop van de mediation. Het gaat dan niet om wat tijdens de mediationbijeenkomsten wordt besproken of om de informatie die tussen partijen wordt uitgewisseld. Ook het zogenoemde ‘proces’ van de mediation valt onder de vertrouwelijkheid. Het is niet gebruikelijk om van die verwijzer, bijvoorbeeld een Arbodienst of provider, een separate geheimhoudingsverklaring te verlangen. Dit zou kunnen worden opgelost door in de mediationovereenkomst in zo’n geval een uitzondering op de geheimhoudingsverplichting van de mediator op te nemen, weliswaar beperkt tot de processuele aspecten daarvan, in het bijzonder het tijdsverloop. Hetzelfde geldt voor aan het mediationbureau van de rechtbank te verstrekken informatie.
Toezichthouders gaan soms zelfs verder. Die willen niet alleen volledig worden geïnformeerd over alle aspecten van de mediation, maar ook het laatste woord hebben over een vaststellingsovereenkomst. Denk hierbij aan de rechter-commissaris in een faillissement in een bestuurdersaansprakelijkheidszaak. Dan moet hiervoor ten behoeve van de curator in de mediationovereenkomst een uitzondering worden opgenomen. De rechter-commissaris heeft overigens zelf een wettelijke geheimhoudingsplicht. Ook moet de curator in het kader van zijn (openbare) verslaggeving aan crediteuren melding maken van de mediation en van het resultaat daarvan. Het is gebruikelijk om daartoe in de mediationovereenkomst aanvullende tekst op te nemen, namelijk dat hij daartoe gerechtigd is, zij het in neutrale bewoordingen. Ook in de vaststellingsovereenkomst zelf moet hieraan dan aandacht worden besteed. Zo kan zelfs de tekst die de curator in zijn verslag zal opnemen, worden overeengekomen.
Het feit dat een derde een geheimhoudingsverklaring heeft getekend ten behoeve van een van de partijen, betekent niet dat de mediator zelf vrijelijk alles met die derde kan bespreken. In de eerste plaats dient hij transparant te zijn over zijn contacten met derden. Verder dient hij daarbij rekening te houden met de positie van de andere partij, vergelijkbaar aan de wijze waarop hij tijdens een caucus met ieder van partijen zou spreken.
Uitspraken tuchtrechter
Zaak M-2017-8
De Tuchtcommissie overweegt als volgt: ‘Een mediator kan absolute geheimhouding door de partijen of anderen, die hen bijstaan, niet garanderen, maar kan wel doen wat redelijkerwijs mogelijk is om te voorkomen dat de geheimhouding wordt geschonden of, als aannemelijk is dat dit toch is gebeurd, zelf de redelijkerwijs mogelijke actie ondernemen.’
In deze specifieke zaak begeleidde de mediator twee partijen in de afwikkeling van de beëindiging van hun relatie. Na een aantal mediationbijeenkomsten heeft de mediator de mediation beëindigd omdat er onvoldoende commitment, voortgang en onderling vertrouwen was om de bij partijen spelende kwesties via mediation op te lossen. Na de beëindiging van de mediation heeft de advocaat van de vrouw vertrouwelijke informatie uit de mediation bekendgemaakt in een procedure bij de rechtbank. Nadat de man de mediator hiervan op de hoogte had gesteld, heeft de mediator hem verwezen naar zijn eigen advocaat. De Tuchtcommissie overwoog toen: ‘Naar het oordeel van de Tuchtcommissie had het echter op de weg van de mediator gelegen om ten minste ook zelf de ex-partner – en wellicht ook haar advocaat – te wijzen op de (vermoedelijke) schending van de geheimhoudingsplicht door de advocaat. Dit vormt de ondergrens van Gedragsregel 6.1, die inhoudt dat de mediator de geheimhouding “waarborgt”.’
Deze uitspraak dateert overigens van voor wijziging (in 2020) van de Gedragsregels op dit punt. Sinds die wijziging spreken de gedragsregels niet meer van ‘waarborgen’ door de mediator van de vertrouwelijkheid, maar van erop toezien door de mediator dat de betrokkenen zich verplichten de vertrouwelijkheid van de mediation te respecteren.
Zaak M-2021-1
Hoewel de mediator er onvoldoende op had toegezien dat de advocaat van een partij de gevraagde geheimhoudingsverklaring aan hem retourneerde, kwam de mediator toch met de schrik vrij. De Tuchtcommissie overwoog namelijk als volgt: ‘Ten aanzien van de schending van de geheimhoudingsplicht door de advocaat van de ex-partner is de Tuchtcommissie van oordeel dat van klachtwaardig gedrag van de mediator geen sprake is geweest. Weliswaar heeft de mediator er niet voldoende op toegezien dat de advocaat de geheimhoudingsverklaring ondertekend aan hem retourneerde maar dat verzuim is niet klachtwaardig omdat de geheimhoudingsplicht van de advocaat ook geldt zonder een door haar ondertekende geheimhoudingsverklaring. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat klagers’ klacht betreffende de overtreding van de geheimhouding tegen die advocaat kennelijk door de Raad van Discipline in de tuchtrechtprocedure gegrond is verklaard.’
Uitspraken tuchtrechter advocatuur
Zaak Hof van Discipline 6 november 2020 ECLI:NL:TAHVD:2020:223
Het Hof van Discipline overwoog dat de vertrouwelijkheid van de mediation op onaanvaardbare wijze zou inboeten als het de advocaat steeds zou vrijstaan om naar eigen goeddunken, op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt(e) meebrengt, te bepalen dat in een procedure dan wel anderszins gebruik wordt gemaakt van stukken uit de mediation.
Zaak Raad van Discipline ’s-Gravenhage 12 juli 2021 ECLI:NL:TADRSGR:2021:126
‘Dat verweerster informatie uit de mediation in de procedure heeft gebracht, is naar het oordeel van de raad wel tuchtrechtelijk verwijtbaar. Als familierechtadvocaat én mediator weet zij, althans behoort zij te weten, dat informatie uit de mediation onder de geheimhouding valt die partijen voor aanvang afspreken. Verweerster heeft dit ter zitting ook met zoveel woorden erkend. Dit klachtonderdeel is in zoverre gegrond.’
Zaak Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2023 ECLI:NL:TADRARL:2023:170
Een advocaat mag in een juridische procedure niet onthullen wat tussen partijen is besproken in het kader van mediation. Dit zou een onaanvaardbare inbreuk maken op de tussen partijen geldende geheimhoudingsverplichting.
Zaak Raad van Discipline Amsterdam 17 juli 2023 ECLI:NL:TADRAMS:2023:131
“Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline dat de tussen partijen geldende geheimhoudingsverplichting op onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten als het de advocaat zou vrijstaan naar eigen goeddunken, op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt meebrengt en zonder de wederpartij daarin te kennen, te bepalen dat in de procedure gebruik zou worden gemaakt van stukken uit de mediation (dan wel het overlegscheidingstraject). De geheimhoudingsverplichting rust ook op de advocaat als deze, zoals in het geval van verweerder, niet direct bij de mediation/het overlegscheidingstraject betrokken is geweest en (dus) ook geen geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend.”