Datum 1-1-2026
Regelgeving
Regel 3.3 van de Gedragsregels bepaalt dat de mediator geen uitspraak doet over de kwestie.
Best practice
De toelichting op gedragsregel 3.3 vermeldt dat de mediator, als de partijen hiermee instemmen, mondeling of schriftelijk aanbevelingen voor een oplossing kan doen aan partijen. Vanwege de risico’s voor de partijautonomie en de neutrale rol van de mediator dient hiermee terughoudend en zorgvuldig te worden omgegaan. Er moet sprake zijn van een duidelijke procedure en de spelregels daarvan moeten vooraf zorgvuldig met de partijen zijn afgestemd, zodat hierover geen misverstand kan ontstaan.
Een voorbeeld hiervan is het zogenaamde mediator’s proposal. Als in een mediation de gezamenlijke conclusie is dat alles al is geprobeerd om tot een oplossing te komen en het toch niet is gelukt om partijen tot elkaar te laten komen, komt het moment om de mediation te beëindigen. Dan kan een alternatief voor beëindiging zijn dat de mediator de rol van niet-bindend adviseur op zich neemt. Zo’n niet-bindend advies wordt ook wel een mediator’s proposal genoemd.
In de praktijk wordt een mediator’s proposal meestal voorgesteld door de mediator. Het is immers zijn taak als procesbegeleider om als een mediation dreigt vast te lopen, te onderzoeken of er toch nog een mogelijkheid is om de mediation met overeenstemming af te ronden. Een mediator’s proposal is echt bedoeld als laatste redmiddel. Zo brengt de mediator het ook bij partijen: het is óf de mediation beëindigen óf een mediator’s proposal. Vervolgens is het aan partijen om de keuze te maken. Alleen als alle partijen kiezen voor een mediator’s proposal kan de mediator hiertoe overgaan. Zo niet, dan beëindigt de mediator de mediation.
Als partijen kiezen voor de weg van een mediator’s proposal, is het vervolgens aan de mediator om de spelregels hiervoor goed af te spreken en schriftelijk vast te leggen.
De volgende spelregels liggen voor de hand:
- de mediator omschrijft in overleg met partijen het onderwerp van het mediator’s proposal nauwkeurig en bakent het af;
- de mediator zal een voorstel doen waarvan hij verwacht dat het acceptabel zou kunnen zijn voor beide partijen;
- beide partijen krijgen het voorstel tegelijk te horen en krijgen de gelegenheid hierover na te denken;
- er kan alleen ja of nee worden gezegd tegen het voorstel, er kan dus niet over onderhandeld worden;
- het mediator’s proposal is onderdeel van het mediationproces en valt onder de in mediation overeengekomen geheimhouding;
- de mediator geeft geen inzage in de reacties van de partijen op het gedane mediator’s proposal als niet alle partijen dat mediator’s proposal zonder voorbehoud accepteren;
- in geval niet alle partijen het mediator’s proposal zonder voorbehoud accepteren, beëindigt de mediator de mediation;
- als alle partijen zonder voorbehoud akkoord gaan met het mediator’s proposal loopt de mediation door totdat alle gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of een ander afsprakendocument.
Er zijn ook andere mogelijkheden, bijvoorbeeld dat de mediator een bandbreedte voorstelt op basis waarvan partijen nog verder kunnen onderhandelen onder leiding van de mediator. Ook kan het zo zijn dat partijen, ondanks de afwijzing van het mediator’s proposal, verder willen onderhandelen. Dan is het aan de mediator om de mediation toch als niet afgesloten te verklaren.
Welke vorm de mediator ook kiest, essentieel is dat de afspraken vooraf duidelijk zijn voor partijen en dat deze ook worden nageleefd en zo nodig door de mediator worden gehandhaafd. Dat betekent dus ook dat wanneer wordt gekozen voor de vorm waarin partijen ‘ja of nee’ moeten zeggen tegen het mediator’s proposal, een reactie die inhoudt dat het alleen wordt geaccepteerd als alsnog aan een bepaalde voorwaarde wordt voldaan, wordt beschouwd als een ‘nee’. Het gevolg daarvan is dat de mediator de mediation alsnog beëindigt zonder dat overeenstemming is bereikt. Een andere aanpak zou immers in strijd zijn met de vooraf vastgestelde spelregels.
Ook is het aan de mediator om heldere afspraken te maken over de wijze waarop partijen laten weten wel of niet in te stemmen met hetmediator’s proposal. Het ligt voor de hand dat de mediator partijen vraagt om binnen een afgesproken termijn, al dan niet schriftelijk, naar hem toe te reageren zonder een cc aan de andere partij. Als de mediator ervoor zou kiezen om partijen te vragen dit kenbaar te maken in een – laatste − gezamenlijke bijeenkomst, maakt de mediator het zich wel moeilijker, want wie reageert dan als eerste en roep je dan niet juist discussie over je af? Dit zou kunnen worden ondervangen door te werken met gesloten briefjes met daarop uitsluitend ‘akkoord ’of ‘niet akkoord’.
Als de reactie op het mediator’s proposal afzonderlijk plaatsvindt, ligt het voor de hand dat de mediator niet meedeelt wie ja en wie nee hebben gezegd. De partij die nee heeft gezegd, weet dan niet wat de andere partij of partijen hebben gezegd. Alleen de partij die bij een mediation tussen twee partijen ja heeft gezegd, weet wat de andere partij heeft gezegd. Dat deze partij wel bereid was tot het voorgestelde compromis wordt dan dus niet bekend. Een mediator’s proposal is maatwerk. De mediator schat in tegen welk voorstel beide partijen nog net ja zouden kunnen zeggen. Het is dus geen oordeel over wat (juridisch) juist is, uitsluitend een voorstel dat, op basis van alles dat de mediator heeft gehoord en geproefd, de meeste kans maakt om door partijen te worden omarmd.
Een mediator’s proposal doet er niet aan af, dat de partijen zelf verantwoordelijk zijn en blijven voor de inhoud van de door hen af te sluiten overeenkomst c.q. te maken afspraken (zie art. 10.1 MfN-Mediationreglement). Aan te bevelen is dat de mediator de partijen daarop tevoren attendeert.
De mediator blijft bij een mediator’s proposal in zijn hoedanigheid van mediator handelen. Dit is anders in het geval dat de mediator op uitdrukkelijk verzoek van partijen een bindende uitspraak doet. Dan zal hij duidelijk afstand moeten doen van zijn rol als mediator. Het moet voor de partijen steeds duidelijk zijn in welke hoedanigheid hij optreedt. De mediator legt in dat geval deze rolwisseling dan ook schriftelijk vast.
Uitspraken tuchtrechter
Er is (nog) geen jurisprudentie over het mediator’s proposal.