Een van de uitgangspunten van mediation is vertrouwelijkheid. Dat wil zeggen dat alle informatie die tijdens een mediation mondeling en schriftelijk wordt uitgewisseld niet buiten de mediation mag worden gebruikt. Deze geheimhoudingsplicht geldt voor alle betrokkenen bij het mediationproces.
MfN-gedragsregels
Volgens artikel 6 van de MfN-gedragsregels ziet de mediator erop toe dat alle betrokkenen bij de mediation zich verplichten de vertrouwelijkheid van de mediation te respecteren. De vertrouwelijkheid geldt ook voor derden die betrokken worden bij de mediation (aan tafel) of betrokkenheid op een andere manier. Zie in dit verband ook artikel 6 van het MfN-Mediationreglement: ‘…In elk geval draagt de mediator er zorg voor dat alle personen betrokken bij de mediation een geheimhoudingsverklaring ondertekenen.’
Neemt een mediationpartij (en dus niet de mediator) buiten de mediationtafel om contact op met een derde partij? Ook dan is de mediator verantwoordelijk voor het waarborgen van de vertrouwelijkheid, ondanks het feit dat het niet de mediator zelf is die contact opneemt met de derde partij.
Indien een mediator impliciet toestaat dat een mediationpartij een derde partij (bijvoorbeeld een accountant, fiscalist of adviseur) spreekt over hetgeen in de mediation is uitgewisseld zonder daarbij de vertrouwelijkheid te borgen, dan is er een gerede kans dat deze derde partij niet gebonden is aan de geheimhouding en in een eventuele procedure kan vertellen wat hij/zij weet uit de mediation.
Wanneer deze derde partij zich niet wil committeren aan de geheimhouding, dan dient de mediator aan de mediationpartij die het aangaat duidelijk (bij voorkeur schriftelijk) te laten weten dat er niet inhoudelijk overlegd kan worden en eventueel alleen feitelijke informatie kan worden gedeeld.
In dit verband wijzen wij op artikel 7.2 van het MfN-Mediationreglement: ‘De verplichting tot geheimhouding geldt niet voor zover de desbetreffende betrokkene onafhankelijk van de mediation reeds over deze informatie beschikte of had kunnen beschikken.’
Ondergrens vertrouwelijkheid
Maar wat nu als een van de bij de mediation betrokken partijen de geheimhouding schendt? Hoe ver strekt dan de taak en verantwoordelijkheid van de mediator in het kader van het waarborgen van de geheimhouding? De Tuchtcommissie heeft hier een uitspraak over gedaan (M-2017-8).
Zij overweegt als volgt: ‘Een mediator kan absolute geheimhouding door de partijen of anderen, die hen bijstaan, niet garanderen, maar kan wel doen wat redelijkerwijs mogelijk is om te voorkomen dat de geheimhouding wordt geschonden of, als aannemelijk is dat dit toch is gebeurd, zelf de redelijkerwijs mogelijke actie ondernemen.’
In deze specifieke casus begeleidde de mediator twee partijen in de afwikkeling van de beëindiging van hun relatie. Na een aantal mediationbijeenkomsten heeft de mediator de mediation beëindigd omdat er onvoldoende commitment, voortgang en onderling vertrouwen was om de bij partijen spelende kwesties via mediation op te lossen. Na de beëindiging van de mediation heeft de advocaat van de vrouw vertrouwelijke informatie uit de mediation bekendgemaakt in een procedure bij de rechtbank. Nadat de man de mediator hiervan op de hoogte had gesteld, heeft de mediator de man verwezen naar zijn eigen advocaat. ‘Naar het oordeel van de Tuchtcommissie had het echter op de weg van de mediator gelegen om ten minste ook zelf de ex-partner – en wellicht ook haar advocaat – te wijzen op de (vermoedelijke) schending van de geheimhoudingsplicht door de advocaat. Dit vormt de ondergrens van Gedragsregel 6.1, die inhoudt dat de mediator de geheimhouding “waarborgt”.’
Met deze uitspraak heeft de Tuchtcommissie een ondergrens geformuleerd wat betreft de taak van de mediator in het erop toezien dat betrokkenen bij de mediation de vertrouwelijkheid van de mediation respecteren.