Vanuit het werkveld signaleren wij steeds vaker de vraag hoe er kan worden omgegaan met al dan niet heimelijk opgenomen geluidsopnamen, dan wel met de wens van partijen om de mediationgesprekken op te nemen. In de MfN-regelgeving is geen expliciete regeling opgenomen welke een verbod inhoudt op het maken van geluidsopnamen tijdens de mediation. Gelet hierop brengen wij dit onderwerp, in het licht van de MfN-regelgeving, graag onder de aandacht.
Indien je als mediator in aanraking komt met een kwestie rondom geluidsopnamen van mediationgesprekken, dan kun je de volgende MfN-regels in acht nemen:
Artikel 7 van het MfN-mediationreglement
Uit artikel 7 van het Mediationreglement vloeit voort dat alles wat tijdens een mediation mondeling en schriftelijk wordt uitgewisseld, vertrouwelijk is. Deze informatie mag niet buiten de mediation tijdens of na afloop van de mediation worden gebruikt, tenzij partijen daarover expliciet afwijkende afspraken maken met elkaar en met de mediator. De geheimhoudingsplicht geldt dus voor alle betrokkenen bij het mediationproces. In lid 2 van artikel 7 staat omschreven welke stukken van het mediationproces onder de geheimhouding vallen. Zo staat (onder meer) expliciet benoemd dat gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden, foto’s en digitale bestanden in welke vorm dan ook vallen onder ‘stukken’ zoals bedoeld in artikel 7 lid 2.
Artikel 6 en 8 van de MfN-gedragsregels
Op grond van artikel 6 van de Gedragsregels ziet de mediator erop toe dat alle betrokkenen bij de mediation zich verplichten de vertrouwelijkheid van de mediation te respecteren. Deze verantwoordelijkheid vloeit ook voort uit artikel 8 van de Gedragsregels. In dit artikel staat omschreven dat de mediator verantwoordelijk is voor de contractuele vastlegging van de geheimhoudingsplicht van partijen en hemzelf. Partijen hebben geen wettelijke geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht van partijen dient er primair voor om te bevorderen dat zij vrijuit kunnen spreken tijdens de mediationgesprekken en dat vertrouwen kan worden opgebouwd.
Artikel 4 van het MfN-mediationreglement
Artikel 4 van het Mediationreglement kan in samenhang met artikel 8 van de Gedragsregels worden gelezen. Uit deze artikelen vloeit voort dat de mediator verantwoordelijk is voor het mediationproces. De mediator bepaalt de wijze waarop de mediation wordt gevoerd, na overleg met partijen. In dit verband wijzen wij u op vaste jurisprudentie van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators: de mediator komt een grote mate van vrijheid toe om de mediation in te richten op een wijze die hem of haar passend voorkomt. Vanzelfsprekend wordt deze vrijheid begrensd door de kaders van het Mediationreglement en de Gedragsregels voor de MfN-registermediator. Zie bijvoorbeeld uitspraak M-2013-12/TC 2014, nr. 2, uitspraak M-2011-10/TC 2012, nr. 7 of uitspraak B-2008-8/TC 2009, nr. 6.
Artikel 5 van het MfN-mediationreglement
Voorts is artikel 5 van het Mediationreglement van belang. Op grond van dit artikel vindt mediation plaats op basis van vrijwilligheid. Zowel partijen als de mediator kunnen de mediation op ieder gewenst moment beëindigen. Zie in dit verband de volgende uitspraken van de Tuchtcommissie: M-2009-4/TC 2010, nr. 3 en M-2013-16/TC 2014, nr. 3. In deze uitspraken wordt de vrijwilligheid van partijen én de mediator als een belangrijke kernwaarde van mediation erkend en bevestigd.
Uitspraken Tuchtcommissie
Tot slot wijzen wij je op enkele uitspraken van de Tuchtcommissie dan wel het College van Beroep, waarbij er sprake was van heimelijk opgenomen geluidsopnamen van mediationgesprekken:
M-2010-3
In deze uitspraak overweegt de Tuchtcommissie als volgt: ‘De Tuchtcommissie acht het kennisnemen van een dergelijke opname in strijd met een behoorlijke procesgang, nu de mediator onweersproken heeft gesteld dat de opname buiten zijn medeweten en zonder zijn toestemming is vervaardigd.’
M-2015-8
In deze uitspraak overweegt de Tuchtcommissie als volgt: ‘In het midden kan blijven of het maken van de opnamen onrechtmatig was tegenover de mediator. Ook als dat het geval zou zijn, leidt dat namelijk niet zonder meer tot uitsluiting van dergelijke opnamen als bewijsmiddel in een tuchtzaak. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Vanzelfsprekend getuigt het van fatsoen om de deelnemers aan de mediation vooraf te informeren over de voorgenomen opname, maar als deze informatie achterwege blijft, staat dat niet per definitie in de weg aan het gebruik van een opname als bewijsmiddel in een tuchtprocedure.’
M-2016-20
‘Naar het oordeel van de Tuchtcommissie heeft als uitgangspunt te gelden dat het maken van geluidsopnamen pas is toegestaan als de bij een mediation betrokken partijen én de mediator hiermee instemmen.’ (…) ‘Gegeven het hier geformuleerde uitgangspunt heeft de mediator naar het oordeel van de Tuchtcommissie een juiste, in zijn verweer beschreven en door klager niet specifiek bestreden, en zorgvuldige afweging gemaakt die uiteindelijk heeft geresulteerd in het niet toestaan van het maken van geluidsopnamen door klager. Nu klager desondanks volhardde in zijn wens om dergelijke opnamen te maken en ook daarnaar heeft gehandeld, heeft de mediator de mediation op goede gronden beëindigd. Van enige schending van de partijautonomie van klager of van enig partijdig handelen door de mediator is de Tuchtcommissie, tegenover de gemotiveerde betwisting van de mediator, niet gebleken.’
B-2017-1
In deze uitspraak overweegt het College als volgt: ‘Daartegenover staat het een partij bij de mediation vrij om voorstellen te doen aangaande de inrichting van het mediationproces, waaronder een voorstel tot het maken van geluidsopnames. In het onderhavige geval is naar aanleiding van de aankondiging van klager dat hij geluidsopnames wilde maken zowel door de wederpartij als door de mediator kenbaar gemaakt dat zij daarmee niet instemden. Desondanks is klager, zonder dat de wederpartij en de mediator daarvan op de hoogte waren, voortgegaan met het maken van opnames. Toen dit werd ontdekt heeft de mediator de mediation beëindigd. Het College is van oordeel dat de mediator onder de omstandigheden van dit geval niet in strijd met de partijautonomie van klager heeft gehandeld door de geluidsopnames niet toe te staan. Het stond de mediator onder de gegeven omstandigheden ook vrij de mediation te beëindigen. Het College neemt daarbij in aanmerking dat het een mediator ingevolge artikel 5 van het MfN-Mediationreglement vrijstaat de mediation op elk moment te beëindigen. Van schending van enige gedragsregel is het College niet gebleken.’
