Volgens de uitspraken B-2004-1 en M-2013-3 zijn de MfN-gedragsregels ook op de voorfase van toepassing (ook als de mediation daarna niet daadwerkelijk van start gaat). Een mediator is dus ook in eventuele inhoudelijke intakegesprekken gebonden aan de bepalingen van de Gedragsregels, waaronder de geheimhouding.
Op grond van artikel 6 van Gedragsregels ziet de mediator erop toe dat hij zelf en alle andere betrokkenen bij de mediation zich uitdrukkelijk verbinden aan de geheimhoudingsplicht teneinde het mediationproces te bevorderen. Zijn geheimhoudingsplicht geldt ook voor verkennende gesprekken met partijen vóórdat met hen een mediationovereenkomst is gesloten; de zogenoemde voorfase van de mediation.
Conform de condities voor de MfN-registermediator is het uitgangspunt dat de mediationovereenkomst direct, dus bij een eventuele intake, wordt getekend door partijen. Uitzondering hierop is: wanneer de intake zich beperkt tot een kennismakingsgesprek dan wel uitleg over het proces of een vergelijkbaar contact. Indien de intake inhoudelijke aspecten heeft en er gegronde redenen zijn waarom aan tafel niet direct kan worden getekend, zal de registermediator tijdens de intake onder de aandacht brengen dat hetgeen inhoudelijk is besproken onder de geheimhouding valt. Deze geheimhouding zal uitdrukkelijk moeten worden overeengekomen. Dit kan geregeld worden door bij het tekenen van de mediationovereenkomst tijdens de eerstvolgende plenaire bijeenkomst schriftelijk bekrachtigd wordt dat hetgeen besproken is bij de intake ook onder de geheimhouding – genoemd in de overeenkomst – valt. Het is hierbij de verantwoordelijkheid van de MfN-registermediator om te zorgen voor de ondertekening van de mediationovereenkomst, voordat de inhoudelijke mediation daadwerkelijk van start gaat. Een alternatief is om de geheimhouding schriftelijk vast te leggen voorafgaand aan de mediation, bij voorkeur zelfs voordat de intake plaatsvindt. Dit kan bijvoorbeeld per e-mail overeengekomen worden of met behulp van een aparte geheimhoudingsclausule. Dit laatste alternatief ondervangt de situatie waarin het uiteindelijk niet komt tot een getekende mediationovereenkomst.
Uitspraak Tuchtcommissie
Het is dus van belang dat je als MfN-registermediator in de zogenoemde voorfase beseft dat de Gedragsregels al van toepassing zijn, ook als de uiteindelijke voorfase niet leidt tot een daadwerkelijke mediation met een getekende mediationovereenkomst. In dit kader brengen wij graag tot slot uitspraak M-2017-1 onder de aandacht. In deze uitspraak wordt de regiefunctie van de mediator onderstreept met betrekking tot het ondertekenen van de mediationovereenkomst. De Tuchtcommissie overweegt als volgt: ‘De Tuchtcommissie stelt voorop dat de mediator ten tijde van het sluiten van de mediationovereenkomst met het nodige inlevingsvermogen behoort te verifiëren of partijen begrijpen welke voorwaarden en consequenties er aan de ondertekening van de mediationovereenkomst zijn verbonden. Juist in een precaire situatie als de start van een mediation dient de mediator partijen voldoende tijd en ruimte te geven om tot een verantwoorde keuze te kunnen komen, zodat partijen voldoende beseffen wat hun keuzemogelijkheden zijn en inzicht hebben in de consequenties van de door hen te maken of gemaakte keuzen. Dit is een wezenlijk onderdeel van de procesregie die de mediator, zo nodig pro-actief, en met het nodige inlevingsvermogen, dient uit te voeren. Dit geldt temeer op het moment dat, zoals in dit geval, één van partijen uitdrukkelijk verzoekt om meer tijd, teneinde de mediationovereenkomst en de daarbij behorende stukken nader te kunnen bestuderen.’