Gedragsregels
Volgens artikel 6 van de Gedragsregels voor de MfN-registermediator ziet de mediator erop toe dat alle betrokkenen bij de mediation zich verplichten de vertrouwelijkheid van de mediation te respecteren. De vertrouwelijkheid geldt ook voor derden die betrokken worden bij de mediation (aan tafel) of betrokkenheid op een andere manier. Zie in dit verband ook artikel 6 van het MfN-Mediationreglement: ‘…In elk geval draagt de mediator er zorg voor dat alle personen betrokken bij de mediation een geheimhoudingsverklaring ondertekenen.’
Advocaten en geheimhouding
Belangrijke uitgangspunten van mediation zijn de vrijwilligheid en partijautonomie. Dit brengt onder meer mee dat partijen zelf bepalen wie er wel of niet deelnemen aan de mediation. In beginsel zijn alleen de mediator, partijen en eventuele vertegenwoordigers en adviseurs bij een mediation betrokken. Graag benadrukken wij dat ondanks dat iedere deelnemer aan de mediation recht heeft op vertegenwoordiging tijdens de mediation, het van belang is dat er te allen tijde overeenstemming is tussen de mediator en partijen over de personen die betrokken worden bij de mediation.
De mediator draagt er vervolgens zorg voor dat alle personen die bij de mediation worden betrokken, een geheimhoudingsverklaring tekenen. Aan dit vereiste wordt voor wat betreft de mediator en de partijen in veel gevallen al voldaan door ondertekening van de mediationovereenkomst. Daarnaast verdient het aanbeveling ook de eventuele advocaten van partijen een geheimhoudingsverklaring te laten tekenen. Niet alleen om het commitment van alle deelnemende partijen te bevestigen, maar juist ook omdat hiermee het belang van de geheimhouding van de mediation wordt onderstreept.
Tip: op het besloten gedeelte van onze website vind je verschillende voorbeelden van een geheimhoudingsverklaring. (Hiervoor log je eerst in via de paarse knop rechtsboven. Vervolgens ga je naar ‘modellen’ op de overzichtspagina van het besloten gedeelte.)
Maar wat nu als de advocaat van een van de deelnemers niet wil tekenen voor geheimhouding?
Het kan voor de mediator lastig zijn om een advocaat te verplichten de geheimhoudingsverklaring te ondertekenen. Tot voor kort was er enkel een uitspraak van de Tuchtcommissie uit 2008 over dit onderwerp. In deze uitspraak werd als volgt overwogen: ‘aan advocaten behoeft geen schriftelijke geheimhouding te worden opgelegd omdat advocaten van wie de cliënt bij mediation is betrokken aan de geheimhoudingsverplichting zijn gebonden, of zij de clausule omtrent geheimhouding nu wel of niet mede hebben ondertekend.’
In een zeer recente uitspraak van de Tuchtcommissie (M-2021-1) heeft de Tuchtcommissie bovenstaande overweging opnieuw bekrachtigd: ‘Ten aanzien van de schending van de geheimhoudingsplicht door de advocaat van de ex-partner is de Tuchtcommissie van oordeel dat van klachtwaardig gedrag van de mediator geen sprake is geweest. Weliswaar heeft de mediator er niet voldoende op toegezien dat de advocaat de geheimhoudingsverklaring ondertekend aan hem retourneerde maar dat verzuim is niet klachtwaardig omdat de geheimhoudingsplicht van de advocaat ook geldt zonder een door haar ondertekende geheimhoudingsverklaring. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat klagers’ klacht betreffende de overtreding van de geheimhouding tegen die advocaat kennelijk door de Raad van Discipline in de tuchtrechtprocedure gegrond is verklaard.’
Tuchtrechter advocatuur
Ook maken wij u graag attent op het feit dat de tuchtrechter van de advocatuur meerdere malen heeft bepaald dat een advocaat van een deelnemer bij een mediation waarin geheimhouding is overeengekomen, optredende voor zijn cliënt ook gebonden is aan die geheimhouding. Dit geldt ook indien de mediationovereenkomst niet mede door de advocaten is ondertekend. Zou dit anders zijn, dan zou volgens de tuchtrechter afbreuk worden gedaan aan het vertrouwelijke karakter van de mediation. Zie bijvoorbeeld deze recente uitspraak. ‘Dat verweerster informatie uit de mediation in de procedure heeft gebracht, is naar het oordeel van de raad wel tuchtrechtelijk verwijtbaar. Als familierechtadvocaat én mediator weet zij, althans behoort zij te weten, dat informatie uit de mediation onder de geheimhouding valt die partijen voor aanvang afspreken. Verweerster heeft dit ter zitting ook met zoveel woorden erkend. Dit klachtonderdeel is in zoverre gegrond.’
Praktische benadering
Indien de advocaat van (één van de) deelnemers de geheimhoudingsverklaring niet wil ondertekenen dan kan de mediator deze situatie praktisch benaderen. Zoals zojuist al omschreven is het de taak van de mediator om de vertrouwelijkheid van de mediation te borgen. In principe is het zo dat de geheimhoudingsverplichting van de advocaat enkel hetgeen betreft wat de advocaat van zijn/haar eigen cliënt verneemt. De geheimhoudingsverplichting in de mediation betreft ook hetgeen de advocaat verneemt van de andere deelnemer(s) in mediation. Met het bovenstaande in acht nemende kan de mediator er bijvoorbeeld voor kiezen een en ander (eenzijdig) op schrift te stellen, bijvoorbeeld een e-mail, waarin de mediator bevestigt dat de advocaat zich gehouden acht aan de geheimhouding van de mediation ten opzichte van alle deelnemers in de mediation, met al dan niet een verwijzing naar de mediationovereenkomst en het daarin opgenomen artikel over de geheimhouding. Ook kan de mediator bijvoorbeeld benadrukken dat de vertrouwelijkheid een essentieel onderdeel is van mediation, omdat alleen op die wijze de deelnemers helemaal open kunnen zijn, voorstellen kunnen doen, zonder dat dit in een eventuele procedure (mocht de mediation niet slagen) tegen hen gebruikt wordt.