Datum 1-1-2026
Regelgeving
Er is geen specifieke regel waarin is bepaald op welke wijze de mediator zich voorafgaande aan de mediation verhoudt tot partijen. Dat de Gedragsregels ook al in de voorfase van de mediation van toepassing zijn blijkt uit uitspraken van de tuchtcommissie en het College van Beroep van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators (STM) waarin het handelen van de mediator in die fase is getoetst en ook klachten in dat verband gegrond zijn verklaard.
Best practice
Vanaf het eerste contactmoment met één van de partijen start voor de mediator de voorfase van de mediation. Vanaf dat moment zijn ook de Gedragsregels van toepassing.
De mediation vangt echter pas aan wanneer de mediationovereenkomst aan het begin van de eerste gezamenlijke bijeenkomst wordt getekend. Pas dan verplichten partijen zich aan de afspraken in de mediationovereenkomst, waaronder de geheimhouding. Partijen kunnen eventueel wel schriftelijk overeenkomen, bij voorkeur in de mediationovereenkomst dat de mediation op een andere datum is begonnen (zie ook artikel 3 van het MfN-Mediationreglement en het daarmee corresponderende artikel 2.5 in de model mediationovereenkomst).
Omdat de Gedragsregels dus ook al van toepassing zijn voordat de mediationovereenkomst wordt gesloten, is de mediator zelf – anders dan partijen – ook in de voorfase al, op grond van regel 6.2 van de Gedragsregels, gebonden aan geheimhouding. Dat betekent dat hij de informatie die hij vanaf het eerste contact met een (van de) partij(en) ontvangt, tegenover de andere partij(en) – en uiteraard ook tegenover ieder ander – geheim moet houden. Desgewenst kan de mediator ter bevestiging daarvan een eenzijdige geheimhoudingsverklaring aan partijen afgeven. Een model voor zo’n verklaring is te vinden op het besloten gedeelte van de website van MfN.
De mediator moet duidelijkheid verschaffen over de vertrouwelijkheid van de informatie in de voorfase, zowel met betrekking tot gedeelde (schriftelijke) informatie als met betrekking tot de inhoud van eventuele kennismakingsgesprekken, afzonderlijke voorgesprekken[1] en eventuele regiebijeenkomsten.
Mocht het tóch nodig zijn dat partijen onderling al voor aanvang van de mediation tegenover elkaar gebonden zijn aan geheimhouding, dan kunnen zij afzonderlijke, aan elkaar gerichte geheimhoudingsverklaringen uitwisselen. Dit kan bijvoorbeeld spelen in het geval van regiebijeenkomsten, waarin voorafgaand aan de mediation tussen partijen samen met de mediator afspraken worden gemaakt over de te bespreken onderwerpen, over de agenda van de mediationbijeenkomsten en over wie tijdens de mediation welke rol zullen vervullen.
Een praktische en duidelijke werkwijze is om tijdig en voorafgaand aan de eerste gezamenlijke mediationbijeenkomst een concept-mediationovereenkomst met bijlagen aan partijen te sturen en een moment te vinden om dat concept aan ieder van hen mondeling toe te lichten, bijvoorbeeld tijdens het vertrouwelijke voorgesprek. Het verdient de voorkeur om voorafgaand aan de eerste mediationbijeenkomst overeenstemming met partijen te hebben over de inhoud van de (concept)mediationovereenkomst, over wie de deelnemers zijn en wie de kosten betaalt. Dat voorkomt onnodige ruis aan het begin van de eerste mediationbijeenkomst.
Let er in ieder geval op dat partijen geen inhoudelijke informatie delen voordat door alle betrokken partijen de mediationovereenkomst is ondertekend of voordat zij afzonderlijke, aan elkaar gerichte, geheimhoudingsverklaringen hebben getekend.
Uitspraken tuchtrechter
Zaak M-2022-11
In een arbeidsrechtelijk geschil kwam de mediation niet van de grond. De klacht zag op een verstoord machtsevenwicht tijdens de voorfase van de mediation. Het eerste verweer van de mediator was dat klager niet-ontvankelijk was in zijn klacht (wat betekent dat de Tuchtcommissie de klacht niet in behandeling kan nemen omdat daar een formeel gebrek aan kleeft), omdat er geen mediationovereenkomst was getekend en daarom de Gedragsregels niet van toepassing waren. Dat verweer werd verworpen door de Tuchtcommissie. De Gedragsregels zijn ook van toepassing in de voorfase van de mediation.
Zaak M-2023-2
In een arbeidsrechtelijke zaak duurde het twee maanden vanaf het eerste intakegesprek met klaagster tot de dag waarop de eerste mediationbijeenkomst zou plaatsvinden en de mediationovereenkomst zou worden getekend. In die periode had de mediator zijn conflictdiagnose en plan van aanpak met instemming van klaagster gedeeld met haar werkgever, maar had daarbij de vertrouwelijkheid onvoldoende gewaarborgd. Een collega van klaagster sprak haar op enig moment aan dat zij had begrepen dat klaagster zou vertrekken bij hun werkgever. Ook als de mediationovereenkomst uiteindelijk zou zijn getekend met daarin opgenomen dat de geheimhouding ook betrekking zou hebben op de voorfase van de mediation, zou dat de mediator niet hebben geholpen. Het leed was immers al geschied.
[1] Het advies is om aan te sluiten bij de term ‘voorgesprek’ zoals ook genoemd in de toelichting op gedragsregel 6 (Vertrouwelijkheid) van de Gedragsregels in plaats van de term ‘intakegesprek’ te gebruiken. Dit omdat de term ‘voorgesprek’ meerdere soorten gesprekken kan omvatten (zoals kennismaking, intake, regie). Een voorgesprek is elk gesprek voorafgaand aan de mediation.