Door: Joska Cazander, beleidsmedewerker MfN
Een van de pijlers van mediation is de vertrouwelijkheid. Dat wil zeggen dat alle informatie die tijdens een mediation mondeling en schriftelijk wordt uitgewisseld niet buiten de mediation mag worden gebruikt. Deze geheimhoudingsplicht geldt voor alle betrokkenen bij het mediationproces. Partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat wat tijdens een mediation wordt verklaard, op geen enkele wijze naar buiten kan komen. Maar wat nu als de mediation niet slaagt en partijen alsnog bij de rechter belanden? Mogen partijen informatie uit de mediation delen? Of houdt de geheimhouding in rechte stand?
Bewijsovereenkomst
In de model mediationovereenkomst voor de MfN-registermediator staat onder meer deze passage opgenomen:
Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen.
Deze bepaling houdt in dat partijen zich verbinden om de informatie en de gegevens die tijdens de mediation naar voren komen, en die los van de mediation niet bekend waren, niet in een latere procedure als bewijsmiddel te gebruiken. Partijen wijken hiermee dus bewust af van het wettelijk bewijsrecht. Partijen die onder MfN-condities een mediation hebben gehad, kunnen dus de informatie uit de mediation niet inbrengen tijdens een gerechtelijke procedure.
Waarheidsplicht
De overeengekomen geheimhoudingsplicht kan in conflict komen met de waarheidsplicht die voortvloeit uit het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
Artikel 21 Rv luidt als volgt: ‘Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.’
Wanneer een conflict na mediation nog steeds onopgelost blijft en voor de rechter wordt gebracht, kan de vraag ontstaan of de geheimhoudingsverplichting in rechte stand houdt. Artikel 21 Rv verplicht partijen om de waarheid aan de rechter te vertellen, zonder daarbij feiten of documenten achter te houden. Het is dan aan de rechter om te bepalen welke bepaling prevaleert: de wettelijke waarheidsplicht of de overeengekomen geheimhoudingsplicht. Dit betekent dus dat jurisprudentie een belangrijk onderdeel vormt op de vraag of de geheimhouding in rechte stand houdt.
De Hoge Raad heeft zich hier in een arrest over uitgelaten (Hoge Raad 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470). Centraal stond de vraag of een mediator mocht weigeren een getuigenverklaring af te leggen met een beroep op de overeengekomen geheimhouding. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het belang van de vertrouwelijkheid in de regel prevaleert.
Jurisprudentie
Omdat de vraag of de geheimhouding van de mediation in rechte stand houdt in belangrijke mate door jurisprudentie wordt beantwoord, hebben we hieronder een aantal gerechtelijke uitspraken op een rijtje gezet die de lijn uit het arrest van de Hoge Raad opnieuw bevestigen. De meest recente uitspraak is deze zomer gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 augustus 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:6694
Rechtsoverweging 6.11: “Het staat vast dat de mediation plaatsvond onder verplichting tot geheimhouding. Van partijen mag dan ook worden verwacht dat zij geen informatie over (het verloop en de inhoud van) de mediation in deze procedure bekend maken. Deze stellingname van verzoekster lijkt ook bedoeld te zijn zichzelf te presenteren als tijdens de mediation redelijk en verweerder als onredelijk. Dit is in strijd met het doel en de strekking van de overeengekomen geheimhouding en kan ook niet door het hof worden geverifieerd. Het hof gaat daarom voorbij aan wat verzoekster over de mediation heeft aangevoerd, anders dan dat de mediationgesprekken niet tot een oplossing tussen partijen hebben geleid. Gesteld noch gebleken is dat verzoekster na het afsluiten van de mediation aan verweerder, afhankelijk van het verloop en de mate van zijn arbeidsongeschiktheid, gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren en aan de gestelde eisen te voldoen.”
Rechtbank Den Haag 27 mei 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:6669
Rechtsoverweging 2.9: “De stelling van verzoeker, dat de relatie tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord, baseert verzoeker aldus op alleen haar stelling dat de relatie tussen partijen op 9 maart 2021, lopende de mediation, op slag is veranderd, zodat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd om de arbeidsovereenkomst met verweerder voort te zetten. Verzoeker heeft die stelling willen onderbouwen met een tweetal e-mailberichten van die datum. Verweerder heeft zich er terecht tegen verzet dat zij die berichten in het geding zou brengen, omdat partijen zijn overeengekomen dat al hetgeen in het kader van de mediation aan de orde komt, geheim is te houden. De kantonrechter heeft het in het geding brengen van die berichten daarom niet toegestaan. Aan hetgeen partijen in het kader van mediation met elkaar bespreken, kunnen in rechte bovendien slechts gevolgen worden verbonden voor zover de mediation tot een onvoorwaardelijk (vaststellings)overeenkomst leidt. De vertrouwelijkheid van de mediationgesprekken (de geheimhouding) waarborgt dat partijen al wat daartoe nodig is aan de orde kunnen stellen, zonder dat dit in rechte tot enig nadeel leidt. Aldus komt niet vast te staan dat de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig duurzaam is verstoord, dat dit in redelijkheid moet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat partijen na de mediation niet alsnog in staat zijn gebleken om het ontstane geschil te regelen, leidt niet tot een andere conclusie.”
Rechtbank Amsterdam 23 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7251
Rechtsoverweging 4.3: “De geheimhoudingsverplichting is essentieel voor het slagen van een mediationtraject, omdat deelnemers aan mediation zich vrij tegenover elkaar moeten kunnen bewegen, zonder dat zij het risico lopen dat hun uitlatingen of geschriften hen in een later stadium in een gerechtelijke procedure voor de voeten worden geworpen. Het geheimhoudingsbeding is dan ook een kernbepaling uit de mediationovereenkomst. Er moet dan ook heel wat aan de hand zijn, wil een deelnemer aan mediation kunnen worden ontheven van die verplichting. Een urgente noodsituatie moet dat rechtvaardigen. Daarbij moet worden gedacht aan de situatie dat de mediation wordt gebruikt als dekmantel voor criminele activiteiten, of als die schade zou toebrengen aan bepaalde kwetsbare personen, zoals bijvoorbeeld kindermishandeling. De mogelijkheid van baanverlies haalt die hoge drempel niet. Alle vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.”
Gerechtshof Amsterdam 24 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:938
Rechtsoverweging 3.7.2: “Tegenover het door appellant genoemde belang van waarheidsvinding – waarover hierna meer – staat het belang dat partijen in mediation vertrouwelijk moeten kunnen spreken en, wanneer een geheimhoudingsverklaring wordt gesloten zoals hier is gebeurd, zij er ook op moeten kunnen vertrouwen dat wat tijdens de mediation wordt verklaard, op geen enkele manier naar buiten kan komen, ook niet tijdens een verhoor als getuige van de mediator(s). Wanneer, ondanks een dergelijke gesloten geheimhoudingsverklaring, een mediator wel gehouden zou zijn als getuige te verklaren over hetgeen hij tijdens de mediation heeft vernomen, dan doet dat ernstige afbreuk aan de door partijen te verwachten vertrouwelijkheid. Een urgente noodsituatie die het doorbreken van de vertrouwelijkheid door de mediator zou kunnen rechtvaardigen, doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor.”
Rechtbank Amsterdam 1 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6366
Rechtsoverweging 2.10: “De rechtbank is van oordeel dat het beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Gelet op het wezenlijke karakter van de vertrouwelijkheid van de mediation is terughoudendheid geboden om de waarheidsvinding te laten prevaleren ingeval partijen er zelf voor hebben gekozen het risico te nemen dat bepaald bewijs niet zal kunnen worden geleverd. Vooropgesteld wordt dat verzoeker niet hoeft te vrezen voor strafrechtelijke vervolging. Verweerster heeft immers in september 2015 een melding bij de politie gedaan van verkrachting, maar daarna besloten geen aangifte te doen. De in de ogen van verzoeker valse beschuldiging hing al bijna twee jaar ‘in de lucht’ toen de mediationovereenkomst werd ondertekend. Verzoeker kon er op dat moment rekening mee houden dat ten tijde van de mediation deze beschuldiging aan de orde zou komen en verweerster zich daarover zou uitlaten. Verzoeker moet aldus worden geacht de situatie die zich volgens hem heeft voorgedaan – namelijk dat verweerster tegenover de mediators zou toegeven dat de beschuldiging vals was – onder ogen te hebben gezien. Desondanks heeft hij door ondertekening van de mediationovereenkomst afstand gedaan van het horen van de mediators als getuigen op dit punt, hetgeen mogelijk consequenties heeft voor de door hem aangekondigde civiele procedure tegen verweerster. Dit dient voor zijn risico te komen. (…) Andere omstandigheden die rechtvaardigen dat in dit geval de waarheidsvinding dient te prevaleren zijn niet gesteld en evenmin gebleken.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van de mediators op de bewijsovereenkomst slaagt en dat zij niet verplicht zijn een getuigenverklaring af te leggen.
Tuchtrecht advocatuur
In het tuchtrecht van de advocatuur is er ook sprake van een vaste lijn met betrekking tot de geheimhouding in een mediation. Deze lijn houdt in dat een advocaat van een deelnemer bij een mediation waarin geheimhouding is overeengekomen, optredende voor zijn cliënt, ook gebonden is aan die geheimhouding. Dit geldt ook indien de mediationovereenkomst niet mede door de advocaten is ondertekend. Zou dit anders zijn, dan zou volgens de tuchtrechter op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan aan het vertrouwelijke karakter van de mediation. Zie in dit verband ook de best practice: geheimhouding en advocaten.
Uitzonderingen
Er zijn ook gerechtelijke uitspraken bekend waarin de waarheidsvinding wel prevaleert en de geheimhouding dus mag worden doorbroken. In deze uitspraken is een uitzondering gemaakt op de regel van de Hoge Raad uit 2009 vanwege concrete omstandigheden. De partij die de geheimhouding doorbreekt moet daar blijkens onderstaande uitspraken wel een zwaarwegend belang bij hebben.
Gerechtshof Den Haag 17 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1718
Rechtsoverweging 5.5: “Het hof is van oordeel, mede gelet op de uitspraak van 28 april 2015 van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2014:13082) dat de vrouw genoodzaakt was, in het belang van de waarheidsvinding, tot het overleggen van het desbetreffende mediationverslag. Immers, er stond de vrouw, gelet op de betwisting hiervan door de man, geen andere manier ter beschikking om inzichtelijk te maken of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven door bij het bepalen van de behoefte van de minderjarigen niet uit te gaan van het gezinsinkomen in 2012 (het gezinsinkomen ten tijde van het uiteen gaan van partijen), maar een gemiddelde te nemen van de jaren 2009 tot en met 2011. Het belang van de vrouw is daarmee dusdanig zwaarwegend, dat nakoming van de geheimhoudingsverplichting die normaal gesproken geldt, niet kan worden gevergd. Daarbij komt dat in deze zaak wel een convenant tot stand is gekomen na de mediation en het hier een opvolgende procedure betreft. Het hof zal derhalve kennisnemen van de inhoud van het mediationverslag. Dat de Deken de klacht van de advocaat van de man tegen de advocaat van de vrouw inzake het schenden van de geheimhoudingsverplichting gegrond heeft verklaard, maakt dit niet anders.”
Rechtbank Noord-Holland 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:13082
Rechtsoverweging 4.2: “… Voor de kans van slagen van mediation is van groot belang dat partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit en in vertrouwen met elkaar kunnen praten. Wanneer mediationstukken later in weerwil van de geheimhoudingsverplichting in het geding worden gebracht, wordt aan deze vertrouwelijkheid in ernstige mate afbreuk gedaan. Het gebruik van de mediationverslagen door gedaagde kan tegen deze achtergrond in beginsel ook een onrechtmatige daad jegens eiseres opleveren.”
R.o. 4.6: “Gesteld noch gebleken is voorts dat voor gedaagde (en diens cliënt) enige andere manier ter beschikking stond om inzichtelijk te maken wat de werkelijke intentie van partijen was, dan het in het geding brengen van de onderhavige mediationverslagen. Naar het oordeel van de rechtbank was het belang van [oud-werknemer] om het hof kennis te laten nemen van de mediationverslagen daarmee dusdanig zwaarwegend, dat een onverkorte nakoming van de geheimhoudingsverplichtingen met betrekking tot deze verslagen niet van hen kon worden gevergd en het overleggen van die verslagen gerechtvaardigd was.”
Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:358[1]
Rechtsoverweging 3.10: “Om voor het hof inzichtelijk te maken op welke wijze de mediation is beëindigd, heeft geïntimeerde met een beroep op de waarheidsplicht (artikel 21 Rv) een aantal passages uit de mediationverslagen overgelegd. Hiertegen heeft appellante bezwaar gemaakt, stellende dat geïntimeerde hiermee de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsplicht schendt.
Het hof verwerpt dit bezwaar. Gelet op het feit dat de wijze waarop de mediation is geëindigd voor geïntimeerde een doorslaggevende rol heeft gespeeld om niet op het werk te verschijnen, is er sprake van een zwaarwegend belang aan de zijde van geïntimeerde om het hof kennis te laten nemen van een deel van de mediationverslagen. Tegen die achtergrond weegt de geheimhoudingsplicht niet zo zwaar dat geïntimeerde deze verslagen niet voor het bovenomschreven doel zou mogen gebruiken.
Conclusie
Gelet op de jurisprudentie door de jaren heen is er alle reden om erop te vertrouwen dat de vertrouwelijkheid van de mediation in rechte stand houdt. De rechtspraak heeft de overeengekomen geheimhouding namelijk hoog in het vaandel staan en dit is terug te zien in uitspraken van de rechtbank tot aan de Hoge Raad. Wel leert de jurisprudentie ons dat de geheimhouding niet volledig waterdicht is. Er lijkt zich – voorzichtig gesteld – in de jurisprudentie een maatstaf te ontwikkelen om concrete gevallen te beoordelen: een urgente noodsituatie zou de doorbreking van de geheimhouding kunnen rechtvaardigen. Een dergelijke situatie mag echter niet te snel worden aangenomen.
[1] Deze zaak is op ons verzoek op 24-8-2023 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
